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25 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior Eleitoral TSE - Agravo De Instrumento : AI 2551520176260006 São Paulo/SP 79712018 - Inteiro Teor

Tribunal Superior Eleitoral
há 4 meses
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Inteiro Teor

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 255-15.2017.6.26.0006 - SÃO PAULO (6ª Zona Eleitoral - São Paulo)

Relator: Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto
Agravante: Clider Alberto Tapia
Advogados: Brenno Marcus Guizzo e outros
Agravado: Ministério Público Eleitoral

DECISÃO

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. DOAÇÃO ACIMA DO LIMITE LEGAL. PESSOA FÍSICA. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 26/TSE. INCIDÊNCIA. QUEBRA DO SIGILO FISCAL. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. REGULARIDADE. ART. 23, § 3º, DA LEI Nº 9.504/97 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.488/2017. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. SÚMULA Nº 30/TSE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA Nº 28/TSE. CONDENAÇÃO. ANOTAÇÃO NO CADASTRO ELEITORAL. POSSIBILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Clider Alberto Tapia contra decisão do presidente do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo (TRE/SP) de inadmissão do seu recurso especial manejado em face do acórdão pelo qual, por unanimidade, foi condenado a penalidade de multa fixada no mínimo legal, no valor de R$ 8.721,00 (oito mil, setecentos e vinte um reais), em representação por doação de campanha acima do limite legal.

Eis a ementa do acórdão regional:

Recurso Eleitoral. Representação. Doação acima do limite legal. Pessoa Física. Artigo 23 da Lei nº 9.504/97. Sentença de procedência. Doação que ultrapassou o limite legal permitido em relação à declaração de rendimentos no ano anterior à eleição. Art. 23, § 1º, da Lei nº 9.504/97. Preliminar de inelegibilidade de quebra de sigilo bancário afastada. Inaplicabilidade dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e insignificância. Aplicação da sanção com base na nova redação do § 3º do art. 23 da Lei das Eleicoes. Inviabilidade. Devem-se aplicar aos fatos as normas vigentes à época de suas ocorrências (tempus regit actum). Precedentes. Anotação do ASE 540 no cadastro eleitoral do representado. Possibilidade. Sentença parcialmente reformada. Matéria preliminar rejeitada e, no mérito, recurso interposto pelo representado desprovido e recurso do Ministério Público Eleitoral provido. (Fl. 122)

Opostos embargos de declaração (fls. 135-147), foram rejeitados (fls. 161-171).

No recurso especial (fls. 174-188), manejado com fundamento no art. 276, I, a e b, do Código Eleitoral, Clider Alberto Tapia alegou, em síntese:

a) violação ao art. 5º, X e XII, da Constituição Federal¹ ante a ilegalidade na quebra do sigilo fiscal, visto que o Ministério Público Eleitoral requereu a medida liminar mediante fundamento genérico e a partir de um juízo prévio de culpabilidade, o que afronta os princípios da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa;

b) licitude da doação, cujo excesso importou em R$ 1.744,50 (mil, setecentos e quarenta e quatro reais e cinquenta centavos), tendo em vista se tratar de valor diminuto que não caracteriza abuso do poder econômico e não influenciou negativamente o pleito;

c) aplicabilidade, à espécie, das alterações promovidas pela Lei nº 13.488/2017, em respeito ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica, ainda que a doação tenha ocorrido no pleito de 2016, sob a égide da redação anterior do § 3º do art. 23 da Lei nº 9.504/97, que previa penalidade de multa no montante de cinco a dez vezes a quantia em excesso;

d) divergência jurisprudencial entre o aresto recorrido e o que foi decidido pelo TRE/SC nos Recursos Eleitorais nº 69/55 e 61-23, que dizem respeito a representações por propaganda eleitoral extemporânea, nas quais o princípio da retroatividade in bonam partem foi aplicado;

e) dissenso do acórdão regional em relação ao que decidido pelo TSE no julgamento do REspe nº 51993-63, de relatoria da Ministra Luciana Lóssio, DJe de 28.6.2016, oportunidade em que esta Corte Superior entendeu que "a aplicação de penalidade definida em lei anterior mais gravosa revela-se igualmente desarrazoada e desproporcional"; e

f) indevida decretação da inelegibilidade prevista no art. , I, p, da Lei Complementar nº 64/90, visto que, à luz da jurisprudência do TSE, a sua incidência não é automática, devendo ser comprovada a quebra de isonomia entre os candidatos capaz de trazer risco à normalidade e à legitimidade do pleito, ou abuso do poder econômico, análise a ser feita apenas em eventual processo de registro de candidatura.

Ao final, requereu o provimento do recurso especial para que seja anulado o acórdão regional, em observação à ilegalidade das provas, e, no mérito, seja a multa reduzida ou afastada.

O recurso especial foi inadmitido na decisão de fls. 195-197, na qual o presidente da Corte Regional sustentou serem aplicáveis à espécie os óbices previstos nas Súmulas nº 30 e 24/TSE.

No presente agravo (fls. 205-221), Clider Alberto Tapia reproduz a fundamentação aviada no recurso especial.

Contrarrazões do Ministério Público Eleitoral às fls. 225-226v pelas quais endossa os fundamentos da decisão agravada.

Em parecer de fls. 232-233, a Procuradoria-Geral Eleitoral opina pelo não conhecimento do recurso especial ante a incidência da Súmula nº 26/TSE.

É o relatório.

Decido.

O agravo é tempestivo e a peça de interposição foi subscrita por patrono habilitado. Todavia não comporta êxito pelos fundamentos que passo a expor.

I. Da impossibilidade de conhecimento do agravo em razão da barreira imposta pela Súmula nº 26/TSE

Inicialmente, verifica-se que o agravante deixou de atacar especificamente os fundamentos do decisum agravado, o qual assentou a incidência das Súmulas nº 24 e 30/TSE, e se limitou, basicamente, a reproduzir os argumentos lançados no recurso especial.

Tal deficiência atrai a aplicação da Súmula nº 26/TSE, segundo a qual "é inadmissível o recurso que deixa de impugnar especificamente fundamento da decisão recorrida que é, por si só, suficiente para a manutenção desta" .

Mesmo que fosse possível a superação do referido óbice, o recurso especial não prosperaria, uma vez que todas as teses do acórdão regional encontram amparo em jurisprudência firme deste Tribunal, como será demonstrado nos tópicos a seguir, circunstância que atrai o disposto na Súmula nº 30/TSE, também aplicável aos recursos especiais fundamentados em violação a lei federal, segundo a qual "não se conhece de recurso especial eleitoral por dissídio jurisprudencial, quando a decisão recorrida estiver em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral" .

II - Da legalidade na quebra do sigilo fiscal

Aduz o agravante que a quebra do seu sigilo fiscal viola o direito fundamental à privacidade, pois foi requerida sem lhe possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa e sem a necessária comprovação do fumus boni iuris.

Primeiramente, a iterativa jurisprudência desta Corte Superior reconhece o caráter inquisitivo do procedimento de quebra do sigilo fiscal, no qual o contraditório e a ampla defesa são exercidos de forma diferida. Por elucidativo, transcrevo o seguinte precedente sobre a matéria:

"[...] oportuno ressaltar que a quebra de sigilo fiscal é procedimento administrativo inquisitivo submetido ao controle judicial, mas diverso da natureza do processo; ou seja, é um requerimento investigativo anterior e independente da existência de processo judicial que se submete ao controle prévio do poder judiciário por envolver liberdades individuais que são desdobramento da proteção da intimidade prevista no art. , X, da CF. Por possuir caráter inquisitivo, a concessão da medida prescinde da instauração do regular contraditório e do exercício da ampla defesa pelo investigado. [...]" (AgR-AI nº 57-79/PR, Rel. Min. Luciana Lóssio, DJe de 14.3.2014)

No mesmo sentido: "a parte não dispõe de direito público subjetivo que lhe garanta participar de procedimento de natureza inquisitiva de quebra de sigilo fiscal. Nesse caso, o contraditório e a ampla defesa são exercidos a posteriori" (AgR-REsp nº 4185/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 3.8.2018).

Assim, não há violação aos postulados do contraditório e da ampla defesa no presente caso.

Outrossim, é desnecessária a comprovação pelo órgão ministerial do fumus boni iuris para requerer a quebra do sigilo fiscal do doador, bastando a apresentação de indícios de doação acima do limite legal, os quais são aferidos no bojo do procedimento previsto no art. 24-C da Lei nº 9.504/97².

Na hipótese em comento, a Corte de origem assentou o seguinte:

Quanto à preliminar suscitada pelo recorrente, esta não prospera.

Isso porque, quanto à licitude da prova, o C. Tribunal Superior Eleitoral já firmou posição de que a quebra do sigilo fiscal é procedimento administrativo investigativo prévio, a viabilizar o exercício do direito de ação, razão pela qual independe da existência de processo judicial. Evidente, no entanto, que se sujeita à autorização judicial anterior, por envolver direitos fundamentais.

Cuida-se que o que deve ser anterior é a autorização judicial a deferir a quebra de sigilo e não a existência da ação judicial em si, a qual apenas se justificará se, da análise dos dados obtidos com a quebra, vislumbrar-se ilegalidade.

Desse modo, verifica-se que a quebra de sigilo fiscal não foi ilícita, pois foi determinada pela autoridade judicial competente (fls. 9/10). Insta consignar, ainda, que foram objeto de providência ora questionada apenas as informações estritamente necessárias à análise da validade da doação, preservando-se a intimidade do representado quanto aos demais registros, o que leva à conclusão de que a quebra de sigilo fiscal se deu nos termos da lei. (Fls. 126-127 - grifei)

Consta do acórdão recorrido, portanto, que a quebra de sigilo fiscal do agravante foi objeto de autorização judicial prévia e restrita às informações necessárias para se verificar a regularidade da doação eleitoral.

Destarte, não há falar em ilegalidade na medida, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual "a quebra de sigilo fiscal, quando autorizada por decisão judicial prévia, revela-se lícita" (AgR-REspe nº 31-90/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 31.10.2016).

Nada a prover neste ponto.

III. Da irretroatividade da Lei nº 13.488/2017

Colhe-se do acórdão impugnado que o agravante, pessoa física, efetuou doação em dinheiro no montante de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais) à campanha eleitoral de 2016, valor que extrapola o limite previsto na legislação de regência à época dos fatos (10% dos rendimentos brutos), uma vez que declarou à Receita Federal ter auferido, no ano-calendário de 2015, renda de R$ 47.558,00 (quarenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e oito reais).

O Tribunal Regional desproveu o recurso eleitoral do ora agravante e proveu o recurso interposto pelo Ministério Público para majorar, em cinco vezes, a multa então fixada na sentença - 100% do valor doado em excesso - ao fundamento de que a nova redação do art. 23, § 3º, da Lei nº 9.504/97 não retroage para atingir doações feitas antes da sua vigência.

Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que a Lei nº 13.488/2017, que alterou o montante da multa devida pela pessoa física que efetua doação a campanha de valor superior ao limite legal (art. 23, § 3º), não retroage para alcançar o momento em que a irregularidade foi praticada, visto se tratar de ato jurídico perfeito que, como tal, é regido pela norma vigente ao seu tempo - tempus regit actum.

Essa solução busca preservar a igualdade de tratamento entre candidaturas, bem como a segurança jurídica, de forma que todos sejam submetidos a regras idênticas no curso de uma mesma disputa. Com efeito, imutáveis as regras que regeram as eleições de 2016, nas quais o excesso de doação feita pelo recorrido foi verificado.

Nesse sentido:

ELEIÇÕES 2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. REPRESENTAÇÃO. DOAÇÃO ACIMA DO LIMITE LEGAL. PESSOA FÍSICA. MULTA. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 23, § 3º, DA LEI Nº 9.504/97. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. ATO JURÍDICO PERFEITO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. APLICAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.
[...]
3. Em caso análogo, esta Corte decidiu que "é impróprio afirmar a incidência do princípio da retroatividade da lei benéfica em favor da doadora, seja por não se tratar na espécie de sanção penal, seja porque a retroatividade da norma não penal pressupõe a existência de regra expressa que a determina" (AgR-REspe nº 32-80/SP, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJe de 17.11.2016).
4. A Lei nº 13.488/2017, que alterou o montante da multa devida pela pessoa física que efetua doação à campanha de valor superior ao limite legal (art. 23, § 3º, da Lei n. 9.504/97), não retroage para alcançar o momento em que a irregularidade foi praticada, posto tratar-se de ato jurídico perfeito que, como tal, é regido pela norma vigente ao seu tempo (tempus regit actum).
[...]
6. Embargos de declaração não conhecidos e declarados manifestamente protelatórios, com imposição de multa fixada em valor equivalente a 1 (um) salário mínimo.
(ED-AgR-AI nº 32-03/RJ, de minha relatoria, DJe de 11.4.2018 - grifei)

Assim, não merece reparos a conclusão do acórdão regional.

VI - Da ausência de divergência entre o acórdão regional e o que foi decidido no REspe nº 51993-63/PI

Não prospera a tese de divergência entre o acórdão recorrido e o precedente do TSE invocado pelo agravante, qual seja, o REspe nº 51993-63/PI.

Da leitura atenta do acórdão, observa-se que se tratou de recurso especial interposto pelo Ministério Público Eleitoral em face de doador, na campanha nas eleições de 2006, com o intuito de majorar a multa aplicada na segunda instância, com fundamento na redação dada pela Lei nº 12.034/2009 ao art. 23, § 7º, da Lei nº 9.504/97, a qual estabeleceu que o limite de doações estimáveis em dinheiro, relativas à utilização de bens móveis ou imóveis, passou a ser de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)³.

Naquela assentada, a relatora, e. Ministra Luciana Lóssio, em um primeiro momento, julgou prejudicada a análise da preliminar arguida pelo agravado - de que o Parquet teria obtido suas informações fiscais sem prévia autorização judicial - e passou à análise de mérito, desprovendo o recurso especial por entender ser aplicável a lex mitior posterior.

O Ministro Gilmar Mendes proferiu voto-vista em que defendeu a não incidência da lei posterior mais benéfica ao caso por entender que tal possibilidade violaria a teleologia da norma constitucional do art. 16, que positivou o princípio da anterioridade eleitoral.

Consignou ter sido opção do constituinte que as regras atinentes às eleições estejam definidas um ano antes dos pleitos, de modo a prestigiar a igualdade de chances dos candidatos, afastar as deformações das regras eleitorais por aqueles que constituem maioria no Congresso Nacional e prover um escudo de proteção aos processos eleitorais findos.

Ao final, contudo, votou pelo desprovimento do recurso do Parquet por acolher a preliminar de ilegalidade da prova que subsidiou o processo, suscitada pelo agravado.

A Ministra Luciana Lóssio, então, reajustou seu voto para assentir com o provimento da matéria preliminar, conclusão que foi seguida pelos demais julgadores, para desprover o recurso especial.

Assim, a tese defendida pela ora agravante não prosperou naquele julgamento, uma vez que prevaleceu o acolhimento da preliminar.

Por pertinente, transcrevo a fundamentação utilizada pelo e. Ministro Gilmar Mendes para demonstrar a irretroatividade da lei mais benéfica nos processos eleitorais, no voto-vista que proferiu no REspe nº 51993-63/PI, à qual adiro na sua integralidade:

A redação anterior do art. 23 da Lei nº 9.504/1 997 estabelecia que a doação estimável em dinheiro também respeitaria o limi...