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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior Eleitoral TSE - Recurso Especial Eleitoral : RESPE 491520156070001 Brasília/DF 43292019 - Inteiro Teor

Tribunal Superior Eleitoral
há 7 dias
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Inteiro Teor



AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 49-15.2015.6.07.0001 - CLASSE 6 - BRASÍLIA - DISTRITO FEDERAL

Relator: Ministro Sérgio Banhos
Agravante: Quixxer Its Soluções Tecnologia da Informação Ltda.
Advogados: Bárbara Mendes Lôbo Amaral - OAB: 21375/DF e outros
Agravado: Ministério Público Eleitoral
DECISÃO
Quixxer Its Soluções Tecnologia da Informação Ltda. interpôs agravo (fls. 213-233) em face da decisão do Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal (fls. 209-211) que não admitiu o seu recurso especial, manejado em oposição ao acórdão proferido por aquela Corte (fls. 171-190) que rejeitou as preliminares e, no mérito, por maioria e em voto de desempate da Presidência, negou provimento ao recurso, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Zona Eleitoral do Distrito Federal que julgou procedente a representação ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral.
A agravante foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 25.000,00, correspondente a cinco vezes o valor doado em excesso, bem como a proibição de participar de licitação e contratar com o Poder Público pelo período de cinco anos.
Eis a ementa do acórdão regional (fls. 171-172):
REPRESENTAÇÃO. RECURSO. PESSOA JURÍDICA. DOAÇÃO. EXCESSO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA. PROIBIÇÃO DE LICITAR E CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO.
1. Recursos interpostos no período entre a entrada em vigor do NCPC e da Resolução TSE nº 23.478/2016, ou seja, de 18/03/2016 a 15/06/2016, devem ser contados em dias úteis.
2. Mesmo revogado pela Lei nº 13.165/2015, aplica-se o art. 81 e parágrafos da Lei nº 9.504/1997 às doações ocorridas nas eleições de 2014 e anteriores, em observância do princípio do tempus regit actum.
3. A apuração do limite de doação para as campanhas eleitorais deve considerar a receita bruta decorrente da atividade-fim da empresa, o que, no caso, por se tratar de pessoa jurídica que presta serviço de consultoria em tecnologia da informação, não inclui rendimentos de aplicações financeiras.
4. O art. 81, § 3º, da Lei no 9504/1997 prevê: "§ 3º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica que ultrapassar o limite fixado no § 1º estará sujeita à proibição de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos, por determinação da Justiça Eleitoral, em processo no qual seja assegurada ampla defesa."
5. A pessoa jurídica que não declarou renda no ano anterior às eleições e, por consequência, não registrou faturamento bruto, fica impedida de realizar doações e contribuições para campanhas eleitorais, sob pena de configurar conduta de alto nível de gravidade a ensejar a aplicação cumulativa das sanções do art. 81, § 2º e § 3º, da Lei nº 9.504/1997.
6. Recurso conhecido e no mérito, desprovido.
A agravante aduz, em suma, que:
a) merece reforma a conclusão regional ao aplicar multa tendo como parâmetro o disposto no art. 81 da Lei das Eleicoes, uma vez que o dispositivo encontra-se revogado;
b) a aplicação da multa deve ser pautada no art. 23, § 3º, da Lei 9.504/97 por ser mais benéfica ao recorrente - princípio da retroatividade da lei penal -, e não no princípio tempus regit actum;
c) a matéria encontra-se devidamente prequestionada;
d) a aplicação cumulativa das sanções de multa e proibição de contratar com o Poder Público afronta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que no caso houve uma única doação no valor de R$ 5.000,00 à campanha eleitoral de José Wellington Barroso de Araújo Dias - candidato ao cargo de Governador do Estado do Piauí -, que tinha como limite de gastos o patamar de R$ 5.000.000,00;
e) não é necessário o reexame da matéria fático-probatória - porquanto ela encontra-se devidamente delineada nos autos - para que se conclua pela inexistência de gravidade da conduta praticada merecendo reforma, portanto, a sanção de proibição de licitar e contratar com o Poder Público;
f) "esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que `a infringência ao disposto no art. 81 da Lei das Eleicoes não sujeita o infrator, cumulativamente, às penas de multa e de proibição de contratar com o poder público, de forma que a sua aplicação conjunta depende da gravidade da infração e deve ser pautada pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, observando os limites processuais inerentes à via do recurso especial" "(fl. 227);
g) viola a dicção legal o entendimento firmado no acórdão regional, no sentido que configura alta reprovabilidade a conduta da empresa de ter realizado doação sem que houvesse faturamento bruto declarado no ano anterior à eleição;
h) o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que o conceito de faturamento bruto, disciplinado pelo art. 81, § 1º, da Lei 9.504/97, compreende o resultado econômico auferido pela pessoa jurídica que importe efeito ingresso de recursos financeiros advindos de quaisquer operações, tributáveis ou não, e que ensejem em real disponibilidade econômica, não acobertando, porém, hipóteses de registro de crédito para recebimento futuro ou de ingresso de capital mediante empréstimo;
i) o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 637.485, firmou o entendimento de que"as decisões do Tribunal Superior Eleitoral que, no curso do pleito eleitoral (ou logo após o seu encerramento), impliquem mudança de jurisprudência (e dessa forma repercutam sobre a segurança jurídica), não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior"(fl. 232).
Pugna pelo conhecimento e pelo provimento do agravo interposto, para que seja processado e julgado o recurso especial, a fim de que seja reformado o acórdão regional para adequar a multa aplicada ao parâmetro normativo vigente no momento da aplicação da sanção, bem como para que seja afastada a sanção de proibição de participar de licitação e contratar com o poder público.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 239-242v).
A douta Procuradoria-Geral Eleitoral opinou, às fls. 251-255v, pelo parcial provimento ao agravo e pelo provimento ao recurso especial eleitoral.
É o relatório.
Decido.
O agravo é tempestivo. A decisão agravada foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 20.8.2019 (fl. 209), e o agravo foi interposto em 22.8.2019 (fl. 213), por advogados habilitados nos autos (procuração à fl. 170).
Na espécie, o Ministério Público Eleitoral ajuizou representação por doação acima do limite legal, tendo o Juízo da 1ª Zona Eleitoral do Distrito Federal julgado procedente e condenado a agravante ao pagamento de multa no valor de R$ 25.000,00, correspondente a cinco vezes o valor doado em excesso, bem como a proibição de participar de licitação e contratar com o Poder Público pelo período de cinco anos.
O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal não admitiu o recurso especial, por não está demonstrada a violação ao princípio tempus regit actum e por não restar prequestionada a matéria referente a eventual aplicação subsidiária da atual redação do art. 21, § 3º, da Lei 9.504/97.
Além disso, considerou que a alegada ofensa aos § 2º e 3º do art. 81 da Lei 9.504/97 também não ficou comprovada, porquanto o acórdão regional fundamentou a aplicação da multa da sanção de proibição de contratar com o poder público. Por fim, também destacou que a análise das questões suscitadas demandaria o revolvimento fático-probatório.
O agravante infirmou objetivamente os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual dou provimento ao agravo para conhecer as razões do recurso especial.
Passo, desde logo, à análise do recurso especial, reputando que o Ministério Público, autor da representação, já ofertou também contrarrazões a esse apelo (fls. 239-242v).
No ponto, contudo, para melhor esclarecimento dos fatos, reproduzo os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 186-187):
[...]
No presente caso, é incontroverso que a recorrente realizou doação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para a campanha eleitoral de José Wellington Barroso de Araújo Dias.
Ademais, restou provado que a pessoa jurídica doadora não obteve faturamento bruto no ano-calendário 2013, conforme documentação acostada aos autos às fls. 31-344 e 47, correspondente à Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIPJ, exercício 2014, entregues pela empresa à Receita Federal o Brasil.
Quanto ao tema, esclareço que por meio da Solução de Consulta Interna nº 2/2006-COSIT, a Receita Federal firmou o entendimento de que a soma dos valores das fichas 14A/01, 14A/02, 14A/03 e 14A/04 da DIPJ corresponde ao faturamento bruto para fins de cômputo do limite de contribuição eleitoral das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro presumido, que é o caso da ora recorrente. Nesse sentido, destaco:
[...]
Ao analisar a DIPJ correspondente, no entanto, não constam quaisquer valores declarados nas mencionadas fichas, de modo que não houve faturamento bruto naquele exercício, sendo, portanto, ilícito todo o valor doado (R$ 5.000,00).
O simples fato de a empresa recorrente não auferir renda no ano anterior à eleição a impede de realizar doações para financiar campanhas eleitorais, uma vez que o art. 81, § 1º, da Lei n. 9504/1997, limita as doações a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição.
Assim, ao ter realizado a doação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), todo o valor restou eivado de ilicitude, a ensejar a aplicação cumulativa das penalidades legais.
O alto nível de gravidade na conduta da pessoa jurídica doadora restou configurado, uma vez que a doação foi efetuada por empresa sem faturamento. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do Tribunal Superior Eleitoral:
[...]
Conforme se depreende da leitura do trecho do acórdão regional, o TRE/DF, soberano na análise de fatos e provas, consignou a existência de doação realizada pela sociedade empresarial Quixxer Its Soluções Tecnologia da Informação Ltda., no valor total de R$ 5.000,00.
Em suas razões recursais, a agravante alega que merece reforma o acórdão regional, ao aplicar multa tendo como parâmetro o disposto no art. 81 da Lei das Eleicoes, uma vez que o dispositivo encontra-se revogado.
Contudo, no ponto, esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que"a revogação do art. 81 da Lei 9.504/97 não afasta as sanções vigentes ao tempo da prática ilícita, prevalecendo o princípio tempus regit actum. Precedentes"(REspe 41-85, rel. Min. Jorge Mussi, DJE de 3.8.2018).
Desse modo, a revogação do art. 81 da Lei 9.504/97 pela Lei 13.165/2015, não enseja na retroatividade de norma penal mais benéfica, a justificar a aplicação do princípio da retroatividade da lei, uma vez que a norma mais recente não afasta penalidade, tampouco consagra norma penal mais favorável, pelo contrário, faz surgir norma mais gravosa ao proibir qualquer forma de doação por pessoa jurídica. Vale citar:
ELEIÇÕES 2010. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. CAMPANHA ELEITORAL. DOAÇÃO ACIMA DO LIMITE LEGAL. PESSOA JURÍDICA.
1. Hipótese em que a Corte Regional Eleitoral manteve a multa aplicada à pessoa jurídica doadora com base no art. 81, § 2º, da Lei nº 9.504/97 em virtude da realização de doação acima do limite legal para campanha eleitoral nas Eleições de 2010. Na decisão regional, entendeu-se pela insubsistência da alegação de inconstitucionalidade do art. 81, § 1º, da Lei nº 9.504/97, porquanto ainda não havia decisão definitiva na ADI 4.650.
2. Com a decisão de mérito do Supremo Tribunal Federal tomada na ADI 4.650, não cabe mais a este Tribunal ou a qualquer outro órgão inferior do Poder Judiciário afirmar a constitucionalidade do art. 81, caput e § 1º, da Lei nº 9.504/97 (CF, art. 102, § 2º).
3. No julgamento da ADI 4.650, a eficácia máxima da Constituição, na dicção da douta maioria, formou-se a partir da constatação de que o exercício dos direitos políticos é incompatível com a essência das pessoas jurídicas, além de ocasionar excessiva penetração do poder econômico no processo político-eleitoral. Tais balizas - concorde-se com elas ou não - devem ser respeitadas e privilegiadas, por caracterizarem, em seu cerne, a concretização do texto constitucional e, em consequência, a própria força normativa da Constituição.
4. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal agravou a situação dos doadores empresariais. Antes, algumas empresas estavam proibidas de doar em razão de, por exemplo, serem concessionárias públicas, e todas as que podiam estavam proibidas de fazê-lo em valor superior a 2% do faturamento bruto verificado no ano anterior. No quadro atual - independentemente de valores ou da manutenção de determinados tipos de contratos públicos -, todas as pessoas jurídicas estão proibidas de doar recursos financeiros para os partidos políticos ou candidatos com destinação às campanhas eleitorais.
5. Na hipótese em exame, é impróprio afirmar a incidência do principio da retroatividade da lei benéfica em favor do doador, seja por não se tratar na espécie de sanção penal, seja porque a retroatividade da norma não penal pressupõe a existência de regra expressa que a determina, e, principalmente, não há lei mais benéfica que permita - sem qualquer limite ou sanção - as doações realizadas pelas pessoas jurídicas.
6. No caso, por se tratar de ato jurídico perfeito cuja prática configurou irregularidade administrativa, é aplicável o princípio tempus regit actum. A revogação da norma que impõe multa não implica isenção dos responsáveis em relação às sanções vigentes no momento em que a irregularidade foi praticada.
7. A regra do art. 16 da Constituição da República determina que os pleitos eleitorais sejam conduzidos e realizados de acordo com a orientação e as leis vigentes antes da respectiva eleição, de forma que não se permitam mudanças abruptas que possam interferir no processo eleitoral já iniciado.
8. O Direito Eleitoral tem como princípio fundamental a igualdade de chances, para assegurar que os direitos e deveres sejam respeitados e aplicados de forma igualitária nos pleitos eleitorais. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgR-AI 41-85, rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJE de 2.8.2016).
Diante disso, correto o entendimento adotado pelo Tribunal a quo ao aplicar o princípio tempus regit actum, porquanto não se pode desconstituir situações jurídicas já consolidadas à luz da norma antiga.
A agravante suscita a tese de que o entendimento firmado por esta Corte Superior, no que tange ao conceito de faturamento bruto, deve abarcar o resultado econômico auferido pela pessoa jurídica que importe no efetivo ingresso financeiro advindo de operações tributáveis ou não e que resultem em real disponibilidade econômica.
Quanto ao tema, extrai-se da base fática delineada no voto vencido, proferido pelo Desembargador Erich Endrillo Santos Simas, que:"Os valores de R$ 6.676,14 e R$ 3.413,39 (fls. 33/34), bem como o de R$ 11.878,65 (fl. 47), decorrem de aplicações financeiras/ renda fixa, o que não é a atividade típica da empresa, não podendo ser considerada para fins de doação eleitoral"(fl. 176).
Sobre o assunto, esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que"o conceito de faturamento bruto disposto no art. 81, § 1º, da Lei 9.504/97 - vigente à época dos fatos - compreende o resultado econômico auferido pela pessoa jurídica que importe efetivo ingresso de recursos financeiros advindos de quaisquer operações por ela realizadas, tributáveis ou não, e que resultem em real disponibilidade econômica, não albergando, contudo, as hipóteses de registro de crédito para recebimento futuro ou de ingresso de capital mediante empréstimo, como pretende a recorrente"(REspe 51-25, rel. Min. Henrique Neves da Silva, redator designado para o acórdão Ministro Jorge Mussi, DJE de 31.5.2019).
Nessa conjuntura, a definição de faturamento bruto, para efeito de análise dos limites de doação previsto no art. 81 da Lei 9.504/97, deve ocorrer com base na apreciação da efetiva capacidade do doador, sendo irrelevante que a riqueza econômica percebida seja ou não tributável.
Desse modo, no ponto, merece reforma o acórdão regional a fim de que seja considerada toda a disponibilidade financeira da empresa - que se perfaz no valor de R$ 21.968,18 - para se determinar o valor da doado em excesso pela sociedade empresarial.
Diante desse contexto, tem-se que a empresa poderia ter efetuado doação no valor máximo de R$ 439,36; contudo, doou R$ 5.000,00. Logo, o valor excedido foi de R$ 4.560,64, devendo ser este considerado para fins de aplicação da multa no patamar mínimo de cinco vezes a quantia em excesso, ou seja, R$ 22.803,20.
Aduz ainda a agravante que a aplicação da multa deve ser pautada no art. 23, § 3º, da Lei 9.504/97 por constituir norma mais benéfica ao recorrente.
No ponto, contudo, observo que a matéria deixou de ser objeto de debate pelo Tribunal de origem, o que atrai a incidência do verbete sumular 72 do TSE, ante a ausência de prequestionamento da matéria.
Por fim, sustenta também que a aplicação cumulativa das sanções de multa e de proibição de contratar com o Poder Público afronta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que no caso houve uma única doação no valor de R$ 5.000,00 à campanha eleitoral de José Wellington Barroso de Araújo Dias - candidato ao cargo de governador do estado do Piauí -, que tinha como limite de gastos o patamar de R$ 5.000.000,00.
Quanto ao tema, colho, por oportuno, trecho do parecer ministerial (fls. 254-255v):
[...]
23. É cediço que a compreensão do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema é no sentido da imposição da proibição de contratação com o poder público apenas em casos mais graves, conforme ilustra o seguinte precedente:
[...]
24. Com efeito, constata-se, a partir do quanto anotado no acórdão, que a sociedade empresária representada efetuou doação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantum que, embora tenha ultrapassado o limite legal, não representa gravidade suficiente para justificar a manutenção da sanção questionada.
25. Além disso, a aplicação de multa e da proibição da contratação com o poder público não é cumulativa, reservando-se, como explanado, aos casos de especial gravidade. Elucidativo é o seguinte argumento do órgão ministerial, nas contrarrazões ao agravo e ao recurso especial eleitoral (fls. 238-242):
De maneira que, o pequeno valor envolvido em termos absolutos, a sua provável inexpressividade no conjunto daquela arrecadação eleitoral e a ausente gravidade que justificasse até mesmo a imposição de sanção pecuniária acima do patamar mínimo legal, tem-se por razoável afastar a penalidade relativa à proibição de contratar com o Poder Público, (fl. 242-verso).
26. Dessa forma, o Ministério Público manifesta-se pelo provimento do recurso especial apenas para que seja afastada a proibição de celebrar contratos com o Poder Público.
[...]
Conforme já mencionado, restou delineado no acórdão regional que a sociedade empresarial efetuou doação no valor de R$ 5.000,00, nas eleições de 2014, para candidato ao governo do estado do Piauí, em que pese não ter apresentado comprovação do faturamento bruto no ano-calendário 2013.
Na linha da atual jurisprudência deste Tribunal, entendo não se revelar adequada e proporcional, na espécie, a sanção de proibição de contratação com o poder pública, porquanto, como bem mencionado no parecer ministerial, ela deve ser aplicada apenas em casos mais graves. Cito, por oportuno, o seguinte julgado:
ELEIÇÕES 2014. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. DOAÇÃO DE RECURSOS ACIMA DO LIMITE LEGAL. PESSOA JURÍDICA. CONFIGURAÇÃO. MULTA E PROIBIÇÃO DE LICITAR E CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. ART. 81, §§ 2º E 3º, DA LEI Nº 9.504/1997 REVOGADO PELA LEI Nº 13.165/2015. SANÇÕES DE CARÁTER NÃO NECESSARIAMENTE CUMULATIVO. APLICAÇÃO DA SEGUNDA PENA CABÍVEL DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, AINDA QUE A MULTA TENHA SIDO FIXADA NO VALOR MÍNIMO.
Histórico da demanda
[...]
4. O entendimento do TSE é de que as sanções do § 2º e do § 3º do art. 81 da Lei nº 9.504/1997, revogado pela Lei nº 13.165/2015, não são necessariamente cumulativas, devendo ser examinado, caso a caso, se a multa é suficiente ou se a ela deve se juntar a proibição de licitar e contratar com o Poder Público. Precedentes: REspe nº 54-50, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJe de 27.8.2013; REspe nº 26-21, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 3.4.2017; REspe nº 115-52, Redatora para o acórdão Min. Rosa Weber, DJe de 2.6.2017.
5. Cabível a aplicação da sanção da proibição de licitar e contratar com o Poder Público em virtude das doações superarem em muito o limite legal. Precedentes: REspe nº 47-48, Rel. Min. Admar Gonzaga, DJe de 12.6.2017; REspe nº 26-21, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 3.4.2017; REspe nº 15-14, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJe de 10.11.2016; REspe nº 115-52, Redatora para o acórdão Min. Rosa Weber, DJe de 2.6.2017.
6. Os dados trazidos no acórdão recorrido mostram que a empresa doou (R$ 200.000,00), o que equivale a 1,18 vez a quantia a que estava autorizada (R$ 168.753,68), ou seja, 18,51% mais, e a cifra doada irregularmente foi expressiva (R$ 31.246,32). Houve, assim, infração grave a justificar a imposição, também, da pena de proibição de licitar e contratar com o Poder Público.
(AgR-REspe 129-36, rel. Min. Rosa Weber, DJE de 25.9.2018, grifo nosso.)
Ademais, em recente julgado, esta Corte Superior se pronunciou no sentido de que:"A análise da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral revela que o principal critério para a imposição da sanção de que tratava o § 3º do art. 81 da Lei 9.504/97 é o valor do excesso, seja em termos absolutos, seja em termos relativos, com o limite legal ou com o faturamento bruto da empresa, desconsiderando-se, em regra, elementos outros não discutidos na representação por doação acima do limite legal, a exemplo do dolo ou da má-fé"(AgR-REspe 29-75, rel. Min. Sérgio Banhos, julgado em 17.9.2019).
Por outro lado, a reforma do entendimento adotado pela Corte Regional não configura reexame de fatos e provas, mas a mera revaloração jurídica da matéria.
Por essas razões e nos termos do art. 36, § 7º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, dou provimento ao agravo interposto por Quixxer Its Soluções Tecnologia da Informação Ltda. e, desde logo, parcial provimento a seu recurso especial, a fim de reformar parcialmente o acórdão regional para afastar a sanção disposta no § 3º, do art. 81, da Lei 9.504/97, atinente à proibição de participar de licitação e celebrar contatos com o poder público, bem como para reduzir a multa aplicada com fulcro no § 2º, do art. 81, da Lei 9.504/97 de R$ 25.000,00 para R$ 22.803,20.
Publique-se.
Intime-se.
Brasília, 3 de outubro de 2019.
Ministro Sérgio Silveira Banhos
Relator